국제법 법원 정리 II - Art Story Collection

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법의 일반원칙

국제법 법원 세 번째로 ICJ 규정 제38조 1항 3호는 법의 일반원칙을 재판의 지침으로 사용하며, 이것은 특정 사건에서 적용 가능한 구체적인 법규가 없을 때 법관이 판단의 기준으로 기존 법규나 지도원리에서 법리를 도출하고 활용하도록 하는 목적을 가지고 있습니다. 특히 국제법의 발달이 상대적으로 부족한 국제법 재판에서 이러한 상황이 더 자주 발생할 수 있습니다. 그렇다면 법의 일반원칙이란 무엇을 의미하며, 조약이나 국제관습법 이외의 법의 일반원칙이 국제법 상에서 독립적인 법적 근거로 사용될 수 있는 논란이 있었습니다.

법의 일반원칙에 대한 관점은 주로 세 가지로 나누어집니다:

각국 국내법에 공통적으로 나타나는 원칙
– 국제법에서 독립적인 법적 근거로 사용 가능한 경우
국제법에 의한 일반원칙 – 독자적인 법원성을 부정하는 입장
국내법의 공통 원칙과 국제법의 일반원칙의 결합

이론적 대립이 존재하지만 일반적으로는 법의 일반원칙이 국제법 법원성을 인정하고, 이러한 원칙의 내용을 각국 국내법에 공통으로 나타나는 원칙으로 간주합니다. 이러한 입장을 뒷받침하는 근거는 국제법 법원으로서의 법의 일반원칙이 조약이나 국제관습법으로 해결되지 못하는 경우 각 국가의 국내법에서 공통적으로 나타나는 법적 원칙을 추출하여 적용하도록 한 것이 원천이라는 것입니다.

실제 재판 과정에서 국제재판소는 각국의 국내법을 광범위하게 조사하지 않고, 일반적으로 추론 가능한 법적 논리를 법의 일반원칙으로 인정해왔습니다. 따라서 실질적인 적용 단계에서 재판부는 상당한 재량권을 행사할 수 있습니다. 그러나 재판부의 역할은 법의 일반원칙을 창조하는 것이 아니라 이미 존재하는 법의 일반원칙을 발견하고 확인하는 것에 머무릅니다.

법의 일반원칙의 예시들은 다음과 같습니다.

신의성실의 원칙
의무위반시 배상의무 수반
권리남용 금지
금반언의 원칙
기판력의 원칙
후법 우선의 원칙
누구도 자기 소송의 재판관이 될 수 없음

위의 예시를 통해 알 수 있듯이, 법의 일반원칙은 주로 결론을 보완하는 논거로 사용되며 그 역할이 한정적일 수밖에 없습니다. 이러한 원칙은 판결을 단순히 그 자체에 근거하여 내리는 데 사용되는 것보다는 결론을 논리적으로 뒷받침하는 데 더 자주 활용됩니다. 그런데 ICJ(국제사법재판소)가 과거 PCIJ에 비해 법의 일반원칙을 덜 활용하는 경향이 있으며, 이는 국제법이 더욱 체계적으로 발전해왔음을 나타냅니다. 반면에 비교적 최근에 나타난 다양한 국제 형사재판소에서는 아직까지 관련 국제법의 미발달로 인해 각국의 형법상의 일반원칙이 상대적으로 높은 활용도를 보이고 있습니다.

판례와 학설

판례

ICJ 규정 제38조 1항 4호는 법원이 아니라 법칙 ‘발견’의 보조수단으로 학설과 판례를 규정합니다. 이것은 학설과 판례가 법칙 그 자체가 되는 것이 아니라 법칙의 존재여부를 판단하는 데 사용되는 수단으로 활용된다는 것을 의미합니다. 여기서 판례는 국제 판례뿐만 아니라 국내 판례도 법칙의 발견 수단으로 작용할 수 있습니다. 특히 주권면제나 외교사절의 특권과 면제에 관한 법리와 같은 법률 개념은 국내 판례를 기반으로 발전해왔습니다. 그러나 판례가 국제법 확인 기능에만 국한되지 않고, 새로운 국제법의 발전을 촉진하는 데 기여할 수도 있습니다. 예를 들어, 1951년 ICJ의 Fisheries case 판결을 계기로 해양법에서 직선기선제도가 보다 일반화되었습니다.

학설

저명한 학자들의 학설은 과거에는 상당히 중요한 역할을 했습니다. 국제 재판이 아직 발달하지 못하고 국가간의 관행이나 조약이 체계적으로 정립되기 전에는 국제법의 확인과 발견에 있어 학자들의 저작물이 큰 의미를 가졌습니다. 예를 들어, 많은 유럽 국가들이 과거에는 자국의 행위를 정당화하기 위해 그로티우스(Grotius)와 같은 다양한 국제법 저작물을 인용했습니다. 현재에도 학자들은 국제법의 발전과 국가간 관행의 규칙성을 연구하며 이를 규정하고 발전시키는 데 중요한 역할을 합니다. 그러나 학설 그 자체는 국제법의 절대적인 근원은 아닙니다. 학설은 국제법을 확인하고 해석하는 도구로 기능하지만, 실제 판례처럼 직접적으로 인용되는 경우는 그리 흔하지 않습니다.

일방적 행위 (Unilateral Act)

국가가 대외적으로 일방적으로 나타내는 의사표시가 법적 구속력을 가지는지 여부는 국제법 법원에서 논쟁 중인 중요한 주제 중 하나입니다. 대다수의 경우 국가의 일방적인 행위는 법적인 의미를 부여받지 못하며 주로 외교적 또는 정치적 성격을 갖는 것으로 여겨집니다. 그러나 두 가지 특별한 경우에는 국가의 일방적 행위가 법적 효과를 가질수 있습니다.

먼저, 일방적 행위의 대상이 명확하게 구체화되어 있고 그 행위로 인해 국제법적인 효과가 명백한 경우가 있습니다. 예를 들어, 다른 국가의 불법적인 영토 점유에 대한 외교적 항의는 국제법적인 효과로서 시효 완성을 중단시키는 역할을 합니다. 또한, 조약 비준 또한 이러한 유형의 일방적 행위에 속하며, 이러한 행위는 예상된 국제법적인 효과를 가집니다.

둘째, 다른 국가를 명확하게 대상으로 하지 않는 경우에도 일방적 행위가 해당 국가에 법적 구속력을 부여하는 문제가 있습니다. 다시 말해, 다른 국가가 어떠한 반응도 보이지 않는 경우에도 해당 국가는 스스로가 표명한 일방적 행위에 구속될 수 있는데, 이에 대한 문제가 있습니다. 1974년 ICJ는 “Nuclear Test” 판결에서 프랑스가 핵실험을 중단한다는 일방적 선언이 법적 의무를 창설할 수 있다고 판시하였습니다. 다만, 모든 일방적 선언이 이와 같은 효과를 가지는 것은 아니며, 해당 국가의 의도가 중요하다고 설명하였습니다. 이러한 경우에는 타국의 수락이나 반응이 필요하지 않습니다. ICJ는 프랑스 사건에서 해당 선언이 대통령 및 국방장관에 의해 구체적이고 공개적으로 발표된 국가의 약속임을 감안하여 이 선언이 법적 구속력을 가진다고 판단하였습니다. 그러나 “Frontier Dispute” 사건에서 ICJ는 말리 대통령의 언론 인터뷰 발언이 법적 구속력이 없다고 판단하였습니다. 이는 “Frontier Dispute” 사건이 양자 간의 성격을 가지고 있기 때문에 상호합의가 통상적인 의사표시로 간주되지 않기 때문입니다.

유엔 국제법위원회(International Law Commission)는 다음과 같이 일방적 선언에 대한 예시 제시하였습니다.

공개적으로 발표
이를 준수할 의지가 표명
권한이 있는자에 의해 발표
명백하고 구체적인 용어로 발표
서면 및 구두로도 발표 가능
국제공동체 전체 or 제한된 국가나 실체를 대상
자의적으로 취소할 수 없음

국제기구 결의

국제기구의 급격한 발전에 따라 다양한 결의가 각종 국제기구에서 채택되는데, 일반적으로 내부 운영에 관한 결의와 국제법을 정립하는 결의 두 가지 유형이 있습니다. 후자의 결의가 국제법상 어떤 의미를 가지는지에 대한 논쟁이 있습니다. 특히 UN 총회에서 채택되는 결의는 전 세계의 대부분 국가가 참여하므로 주목을 받습니다. 그러나 UN 총회 결의는 권고적이며 법적 구속력을 갖지 않습니다. 그럼에도 불구하고 총회 결의들은 국제법 발전에 큰 영향을 미치며 국제법의 증거로 중요한 역할을 합니다. 특히 “선언(Declaration)”이라는 이름으로 알려진 총회 결의는 더 큰 주목을 받습니다. 그러나 UN 총회 결의라고 해도 법적 구속력을 갖지 않으며 독립적인 국제법 법원 범주에 속하지 않습니다. 결의가 국제법 법원의 요건을 충족하게 될 때에만 법적 구속력을 가집니다.

연성법 (Soft Law)

연성법(또는 Soft Law)은 엄밀하게는 법(Hard Law)에 해당하지 않지만, 정치적인 표현이나 간주되지 않는 법적 규칙의 중간에 위치한 국제적인 행동 원칙이라고 설명됩니다. 이것은 전통적인 법과는 다를 뿐만 아니라 간단한 도덕적인 원칙이나 국제 예절과 구별됩니다. 연성법은 국제사회에서 상당한 영향력을 발휘할 수 있지만, 그것이 무엇인지에 대한 정의에 대한 의견이 다양하며, 이것을 인정하지 않는 견해도 있습니다. 더구나, 연성법의 정립 주체에 대해서도 의견이 분분하며, 이것을 비국가 주체로 간주하는 견해도 있습니다. 연성법이 중요한 이유는 다음과 같습니다.

먼저, 연성법은 국제법의 경성법(Hard Law)가 형성되는 데 시간이 오래 걸리기 때문에, 경성법이 존재하기 전에 일종의 임시적인 규칙으로 사용되며, 국제 기구에서 채택되는 결의나 합의가 다자간 조약을 체결하기 전에 일정한 영향력을 미칠 수 있다는 점에서 중요합니다. 또한, 새로운 국제 법관습의 형성을 촉진하거나 그 과정에서 관례 및 법적 확신의 증거로 작용할 수 있습니다. 둘째, 국제 사회에서 합법성과 정당성이 일치하지 않는 경우가 있습니다. 기존 국제법 질서 내에서는 위법하지 않지만 국제 공동체에 불이익을 초래하는 경우가 그 예입니다. Soft Law는 이러한 상황에서 빠르게 대응하기 위한 대안으로 사용될 수 있습니다. 셋째, 기존 국제법 법원의 엄격한 개념에서 벗어나야 할 필요성이 있습니다. 특히 비국가 행위자도 연성법 형성에 관여할 수 있으므로 연성법은 더 유연한 접근 방식을 제공합니다.

법적 구속력 측면에서 자세히 살펴보면 Soft Law와 Hard Law 사이의 차이가 생각보다 크지 않음을 알 수 있습니다. 많은 문화협력 협정과 마찬가지로 대부분의 국제법도 일반적인 원칙을 규정하고 구체적인 권리나 의무를 정확하게 명시하지 않으므로 실제로 연성법인 경우가 대다수입니다. 예를 들어, 1985년 오존층 보호 협약이나 1992년 기후변화 협약은 내용적으로는 Soft Law적 의미가 큽니다. 이후에는 후속 의정서를 통해 당사국에게 구체적인 의무가 부여되었습니다. 게다가 조약을 위반한 국가에 대한 제재나 강제 집행이 어려운 경우가 많아서, 실제 집행력 측면에서 Soft Law와 큰 차이가 없을 수 있습니다. 또한, 특정 조약은 당사국에게 Hard Law일 수 있지만 비당사국에게는 Soft Law로 취급될 수 있습니다.

연성법의 중요성은 각 국가에게 재량권을 유지하면서도 관련 분야에서 유연한 협력을 이끌어낼 수 있다는 데에 있습니다. 특히 1992년 리우 선언은 조약이 아닌 결의의 형태로 채택되어 광범위한 지지를 얻어내고, 각 국가들의 자발적인 이행을 보다 신속하게 확보하는 데 도움을 주었다고 평가됩니다.